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16 de Agosto de 2022

O descumprimento da Constituição e a exceção do contrato não cumprido

O Estado embasado em um conceito de contrato social não deveria ter legitimidade para exigir o cumprimento das obrigações se não cumpridas as suas primeiramente.

Rodrigo Xavier, Advogado
Publicado por Rodrigo Xavier
há 6 anos

"Não podemos exigir o cumprimento das normas". Essa frase, título do texto do senhor @Pedro Magalhães Ganem, era acompanhada da seguinte imagem:

O descumprimento da Constituio e a exceo do contrato no cumprido

Meninos de rua amontoados na saída de ar do respirador do metrô de São Paulo buscando aquecerem-se do frio.

"É querer demais que pessoas nessas condições respeitem nossas leis, nossos bens materiais e nossa integridade física." Completa a postagem que deu origem ao texto.

Frio e fome fazem parte da vida desses meninos abandonados por nós.

Não consigo não lembrar do menino morto pela Polícia com um tiro na cabeça. Era um semelhante a esses. Era comum vê-lo com fome, sujo e descalço nas redondezas onde vivia, melhor, sobrevivia.

Logo me sucedeu a ideia de exceptio non adimpleti contractus. Ora, se vivemos com base em um contrato, o Contrato Social, segundo as teorias clássicas de Rousseau temos um relação de reciprocidade de direitos e deveres.

A maioria das teorias do Estado fundamenta a sua existência na situação de estado de natureza em que o homem não civilizado vivia. Sem o Estado, presumia-se a barbárie, a guerra constante entre os homens, prevalecendo sempre o mais forte diante do mais fraco. Não havia o respeito a vida, a liberdade e a propriedade alheia. A liberdade plena não dava limites aos homens. Seria o homem selvagem.

Assim surge o Estado. Uma ficção, ou um Leviatã, que estabelece uma relação entre o Príncipe e súditos, senhores e servos, que tornaram-se cidadãos futuramente. Não mais na representatividade divina do Rei, que validava os seus poderes diante dos súditos, agora com uma relação bilateral. Nesse sentido, todos os homens que nascem em um território, pelo simples fato de ali nascerem, estabelecem um contrato social com um soberano que lhes retiram de imediato a liberdade plena e exigem contribuições para "alimenta-lo" em troca de proteção. Esse monstro, como estamos aqui em uma relação contratual, tem contraprestações, sendo a principal garantir, no mínimo, a vida, a propriedade e, também, a dignidade de ser humano.

Essa máxima nos contratos que é a exceptio non adimpleti contractus, ou a exceção do contrato não cumprido permite que uma das partes descumpra suas obrigações devido ao inadimplemento do outra parte, "nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro", artigo 476, Código Civil.

Formalmente, esse contrato possui o nome de Constituição.

Todos nascem com a carga do Estado sobre seus ombros, com uma pressão constante para o cumprimento de suas "cláusulas" que estabelecem penas pelo seu inadimplemento. Mas não vivemos mais na época da irresponsabilidade administrativa, então, o Rei deve cumprir com seu dever, a sua parte do contrato. Não mais existimos para servir ao Príncipe, ele existe para nos servir.

É longa a lista de obrigações das partes, atentar-me-ei somente a um dos fundamentos constante desse contrato, "a dignidade da pessoa humana". Além dele, há um objetivo. Objetivo é a razão de existir de uma ação humana, é o resultado desejável de um trabalho, é a materialização no mundo real, é o elemento subjetivo, o dolo. Nesse mesmo contrato temos como objetivo claro "erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais", art. 3º, III.

Esse monstro chamado Estado é estruturado em direitos humanos e tem como uma das razões de existir a erradicação da pobreza e marginalização. Segundo o dicionário, erradicar é "retirar pela raiz; arrancar todo o conteúdo de". A obrigação dessa ficção jurídica, Estado, é não permitir que cenas como essa existam para que essas pessoas, partes do mesmo contrato social, não exerçam a exceção do contrato não cumprido, não respeitando as regras que limitam a liberdade plena, decorrente do estado de natureza, e não ofendam os direitos das outras pessoas. Pois, o inadimplente é uma invenção humana, não existe no mundo real, não pode ser ofendido em seus direitos, são os direitos de terceiros que são lesados quando as pessoas em Estado de Natureza exercem sua liberdade plena inobservando o contrato social, pois o Leviatã não cumpriu sua parte do contrato com essas pessoas.

Só essa semana 5 pessoas morreram de frio em São Paulo! Descumprimento de cláusula constitucional. Estão à margem da sociedade, ou seja, marginalizados.

O descumprimento da Constituio e a exceo do contrato no cumprido

Diante de todo o exposto, podemos entender que o título do texto é juridicamente aceitável. "Não podemos exigir o cumprimento das normas" daqueles que tiveram desrespeitados os direitos presentes no contrato social, chamado Constituição. Assim o fazem por exceção do contrato não cumprido, na grande maioria das vezes.

A sociedade precisa construir um Estado que não descumpra seus objetivos. Que coloque em prática a sua razão de existir. Deixemos de "criar nossos monstros" para, posteriormente, sacrificá-los, como muito bem colocado pelo senhor @José Roberto.

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28 Comentários

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O seu artigo, Rodrigo, exalta uma realidade que não se quer enxergar. O problema dos outros, é apenas dos outros, não somos responsáveis e eles não devem incomodar nosso sono e lazer. Esse é o reflexivo pensamento com o qual nos deparamos em cada conversa.
Está com dó, leve para a sua casa, coloque junto com a sua família! ou ainda - A responsabilidade é dos pais!
Que pais? Os que fizeram sexo, esperaram nascer, usaram para arrecadar esmolas e depois abandonaram? Quem usa essas afirmativas vieram de pais iguais a esses? Não, quem tem uma família, mesmo que pobre, aprende alguma coisa, tem a oportunidade de pelo menos aprender dignidade. Pais dignos ensinam com exemplos, se não possuem o conhecimento das palavras.
- Mas Bandido é bandido! Ninguém que presta se torna bandido!
Ah! mas como se torna! Aos montes! O homem é fruto de seu meio. Jogue-o sozinho junto com macacos e ele será um macaco. Jogue-o nas ruas junto com bandidos e ele será um bandido. Ensine-o quando criança a matar para ir buscar e ele matará a vida toda.
O que pensa essa gente que aponta o dedo para o menor que rouba um colar para comprar drogas? Que ele usa drogas para tirar um barato? Para curtir uma noitada? Para rolar uma "diferente"?
Ele usa para não ver a vida, para não olhar para as diferenças, para conseguir sofrer menos, para não se importar, matar ou morrer, tanto faz. Usa porque traz conforto.
A exclusão é doída demais, é desumana demais. Todos os que se colocam nos patamares da intolerância deveriam pelo menos por um dia, prestarem serviço voluntário nas comunidades carentes. Não as falsas e oportunistas, elas também existem, mas as verdadeiras.
Opiniões concretas se formam lá. No dia a dia da miséria, não só a que causa a fome, mas a que causa a ignorância e leva uma criança a buscar igualdade por meio da violência.
Com o que estou expondo, certamente muitos entenderão que quero passar a mão na cabeça de bandidos. Mas só entenderá assim, quem quiser justificar uma posição comodista e distorcida.
Muitas dessas crianças que ontem foram relegadas ao descaso, estão hoje nas ruas buscando o que imaginam ser de seu direito. Vão matar, por medo, por ódio ou por prazer. Muitas serão mortas, praticamente todas dentro de pouco espaço de tempo. Nenhuma lei que apenasse com a morte mataria tanto, tão rápido e de forma tão econômica. Mas a criminalidade vai continuar crescendo e vão falar em impunidade. Que impunidade, se todos estão sendo mortos sem ao menos um julgamento? Continuarão a negar que a nascente da criminalidade e da violência está intrinsecamente ligada a exclusão social.
Não devemos impor o controle de natalidade. Devemos oferecer a educação necessária para que essa realidade seja entendida. Obrigar ao controle de natalidade é impor uma diferença na natureza humana, e criar seres inferiores e submissos. Se vamos controlar a natalidade, e acho que devemos, vamos fazer isso juntos, todos, de forma consensual.
É como vejo, é o que penso. continuar lendo

Poderíamos trocar a posição do texto com esse comentário que estaríamos ganhando mais.

Muito obrigado! continuar lendo

De forma alguma Rodrigo, como disse o seu artigo leva à mais reflexão.
É um tema que ainda precisa ser muito debatido, porque tudo leva a crer que ainda estamos muito longe de qualquer consenso. continuar lendo

Antes do contrato social, vigia a autotutela. Cada um era responsável pela "sua justiça".
Portanto, se a proposta é que o Estado não aplique as punições, a ideia é que volte a viger a vingança privada, algo um tanto arriscado, não achas? continuar lendo

Com certeza, caro Hyago.

Autututela é uma espiral sem fim. Veja como funciona a autututela nos morros brasileiros, onde o Estado não chega, uns matando os outros.

A proposta é avançar, não retroceder. É cumprir e fazer cumprir o contrato social, para punir os desvios somente, não todos aqueles abandonados. Ai teríamos a legitimidade. continuar lendo

É isso. Se a Constituição for encarada como contrato social cujo descumprimento de cláusulas legitima o descumprimento de leis sob a alegação de contrato não cumprido, comecemos todos a praticar crimes, porque não há nada mais fácil do que achar em uma Constituição prolixa e utópica "cláusulas" não cumpridas.
Aliás interessante se falar em contrato, vez que necessário sejam partes para figurar em seus polos. E em relação a cada um de nós, quem está no outro polo? As pessoas preferem pensar em um "Estado" para sentirem-se confortáveis em dele exigirem o que quiserem. Ocorre que o Estado nada mais é do que o ajuntamento de pessoas. Na verdade então o que se defende é que as outras pessoas têm a obrigação de fornecer a mim saúde, educação, previdência, a tolerar que se eu tiver 17 anos e matar seu filho em cerca de 1 ano esteja de volta à liberdade (talvez para matar seu outro filho)... e todos os outros "direitos" que alguns entendem devidos e que vão acrescentando ao rol.
As outras pessoas de fato concordaram com isso? Quando? Em 88, quando nem ao menos uma Constituinte para tal foi eleita? E todas as gerações futuras estão subjugadas às "cláusulas pétreas" que o Congresso de 88 quis?
Quando as pessoas se reuniram em sociedade foi para que o monopólio da força fosse colocado nas mãos deste Ente Estado, para que deixasse de viger a vingança pessoal, para que se conseguisse segurança, para que sua propriedade fosse respeitada sem que precisassem se impor pela força para isso.
Não é por obrigação junto às outras pessoas como um direito natural em relação a elas, mas como liberalidade visando ao bem comum e à prosperidade que se aceita ser subtraído em seu patrimônio para custear saúde e educação - de acordo com o que se possua em determinado período - e se esperando que ter aberto mão da vingança para que o monopólio da força seja colocado na mão do Estado resulte em ação, não em conivência com o crime.
Mas que não se espere que se possa opor a todas as pessoas qualquer direito que alguém resolva imaginar, ou que se use como escudo a ausência de satisfação com os recursos que foram subtraídos dessas pessoas para ainda lhes causar dano, como se sua obrigação fosse, além de servir de custeio, aturar de bom grado o dano que lhes é causado, pois não é. continuar lendo

Desafio: quem no Brasil tem todos seus direitos e garantias constitucionais efetivados pelo Estado? Quem não precisa destinar – grande – parte de sua renda mensal para suprir a não-prestação estatal no tocante aos direitos e garantias constitucionais?

Pois é... agora imagine se todos resolvem invocar a exceção do contrato não cumprido? Bem vindo ao caos!!!

Muitas pessoas no Brasil não conseguem enxergar que a situação de moradores de rua (crianças, adolescentes e adultos) é um dos extremos da não efetivação dos direitos e garantias constitucionais pelo Estado. Enxergam uma parte da questão, mas não conseguem sistematizá-los, incluí-los na essência do tema. Por se ter hábito de pensar somente em grupos, ao invés da sociedade ao todo, acabam por instituir o pensamento coletivista pela metade. Devemos ampliar nossa visão!

A idéia da exceção do contrato não cumprido representaria alguma melhoria para os moradores de rua? Creio que não! Do contrário, só contribuiria para o agravamento do problema. Por dois aspectos: a) as vítimas da deliquência dos que estão livres de serem exigidos pelo Estado também terão direitos e garantias constitucionais violados, o que gerará mais deslegitimação do Estado por outras pessoas – numa bola de neve perigosa; b) haverá a autotutela, que acabará incorrendo em violência contra os moradores de rua (a chacina da Candelária deveria ser mais do que exemplo do que acontece quando o Estado não faz sua parte). Por ambos os aspectos, a situação só irá piorar!

O Estado tem sim legitimidade para exigir deveres dessas pessoas! Até porque isto é um dever do Estado. E não é sensato exigir que o Estado, por não cumprir toda sua obrigação, venha deixar de cumprir mais ainda seus deveres. Deve ser ao contrário: devemos exigir que o Estado continue exigindo deveres das pessoas, e que cumpra os seus também!

Mudando o foco do assunto, seja hora de aceitarmos novos parâmetros ideológicos em nossa política. Sair da dialética entre socialismo/social-democracia marxista x “liberalismo, but not so much”, e encontrar soluções em modelos que estão em ideologias fora do país. O sucesso social tão alardeado dos países nórdicos advém da mescla entre social-democracia reformista (que no Brasil se tem o péssimo hábito de confundir com marxismo) e notas do liberalismo. O modelo econômico e social da Nova Zelândia, por exemplo, advém de um liberalismo longe de ser adotado no Brasil (embora marxistas acreditem que seja). Porque não se espelhar nesses exemplos?

Para finalizar, uma mensagem aos incautos de plantão: não estou comparando os problemas dos moradores de rua com os problemas de quem não vive nas ruas (o meu, o seu, o nosso caso!). Se alguém interpretar assim, sinto muito, mas leu errado!

Abraços! E mesmo discordando, gostei do artigo!

P.S.: Nem entrei na questão da associação da miséria com a criminalidade, que passou despercebido no assunto... continuar lendo

Posso te dizer que minha família e eu ultimamente gasto muito para ter muito que nossa Constituição prevê.

Entretanto, toda a fundamentação está em torno de um grupo de crianças se enroscando em um ar quente para se aquecerem no centro de uma grande cidade brasileira.

Falo de direitos mínimos. Falta-lhes saneamento básico e alimento. São essas pessoas que agora nos pedem esmola que nos pedirão o carro com arma em punho.

A ideia do contrato não cumprido é só um exercício criativo, trazendo um princípio amplamente aceito no direito para o contexto social, visando questionar a utilização do modelo Penal de correção de defeitos sociais.

Um exercício de reflexão.

No máximo apontaria uma desobediência civil como forma de pressão da sociedade para implantar tudo que o Estado precisa implantar.

Imagina se negássemos o pagamento de impostos até a implantação de uma política pública. Exceção do contrato não cumprido.

Lembre-se que o que temos como virada no pensamento ocidental, o Iluminismo, teve como ápice a queda da Bastilha. Bastilha era a prisão francesa que a população libertou a população carcerária. Pois, passaram a achar ilegítimo o governo Real a partir do momento em que viam as extravagâncias da realeza e da Nobreza que usufruíam do luxo dos impostos, enquanto as pessoas morriam de fome e frio na rua. Me parece algo semelhante ao que estamos vivendo esses dias aqui nessa terra de riquezas abundantes.

Ao mesmo tempo em essas desgraças ocorrem, ouvem-se vozes de recrudescimento penal. Acho inadmissível. Por isso continuarei sendo voz contrária a esse momento. Peguei o gancho do colega e resolvi escrever sobre isso. Só isso. Não como ideia acabada, apenas uma contribuição.

Posso até buscar aperfeiçoar e analisar esses pontos que o senhor trouxe.

Obrigado pela colaboração continuar lendo

Boa reflexão, @guigoxavier !

Valeu pelo complemento dos meus pensamentos!

Um grande abraço continuar lendo

Eu que o agradeço.

Outro abraço continuar lendo